【案 情】

    2013年1月26日，浙江省溫州市質監局行政執法人員對隸屬A公司的某大酒店進行專項檢查。經檢查發現，該酒店一樓海鮮池旁的1臺用于貿易結算的電子計重秤（型號/規格為ACS，量程為7500g）正在使用中。據該酒店提供的2張檢定證書顯示，該酒店有2臺電子計重秤，其中1臺放置于前臺用于貿易結算，另外1臺放在倉庫備用。它們最近一次檢定時間是2011年05月18日，有效日期是2012年05月17日。涉嫌超過檢定周期，未按照規定申請檢定。

    協助檢查的市計量院計量檢定人員按照相關檢定規程，用規格2Kg的標準砝碼對置于前臺的這臺電子計重秤進行現場檢定，結果顯示數值為2.232Kg，疑似市面上傳說的“九兩秤”。該臺電子計重秤的偏載檢定項目已超出允許誤差（±4‰），屬于不合格計量器具。并且，上述電子計重秤的鉛封已不存在。執法人員對該臺涉嫌不合格電子計重秤進行扣押。

    經調查，查明事實如下：自2012年6月至2013年1月期間，該酒店用于貿易結算的電子計重秤已超過檢定周期，未按照規定申請檢定。該酒店是于2012年12月12日發現電子秤存在不合格現象的，因管理使用電子秤的員工流動頻繁，原因不明。2012年12月12日至2013年1月25日期間，該公司使用上述兩臺不合格電子計重秤進行貿易結算，涉案貨值金額為1011224元，違法所得101122.4元。

    【審 理】

    溫州市質監局案件審理委員會對該案件進行全面細致審理，認為此案違法事實清楚，證據確鑿，并作出如下處理決定：

    （一）該公司未申請檢定并使用不合格電子計重秤的行為違反了《中華人民共和國計量法》第九條：“縣級以上人民政府計量行政部門對社會公用計量標準器具，部門和企業、事業單位使用的最高計量標準器具，以及用于貿易結算、安全防護、醫療衛生、環境監測方面的列入強制檢定目錄的工作計量器具，實行強制檢定。未按照規定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。實行強制檢定的工作計量器具的目錄和管理辦法，由國務院制定”的規定。依據《中華人民共和國計量法實施細則》第五十一條：“使用不合格計量器具或者破壞計量器具準確度和偽造數據，給國家和消費者造成損失的，責令其賠償損失，沒收計量器具和全部違法所得，可并處二千元以下的罰款”的規定進行處罰。

    （二）根據查明的違法事實，本局認為該公司未申請檢定并使用不合格電子計重秤的行為關系到消費者的切身利益，且涉案的2臺電子秤已超過檢定周期達7個多月之久，涉案貨值巨大，嚴重侵犯了消費者的利益，情節嚴重。因此，本案應當在法律規定的幅度內從重處罰，處罰如下：

    1．沒收不合格電子計重秤1臺；

    2．沒收違法所得101122.4元；

    3．處以罰款2000元。合計罰沒款103122.4元。

    【爭 議】

    1．如何定性

    觀點一：上述電子秤的鉛封已破壞，應認定為破壞準確度，違反《計量法》第十七條：“使用計量器具不得破壞其準確度，損害國家和消費者的利益”。

    觀點二：雖然鉛封不存在，但因為酒店的管理較混亂，電子秤維護不當，也有可能是過失造成的，認定其存在故意破壞行為的證據不足，行政處罰應以事實為依據，以證據為支撐，來準確定性。因此，應認定違反《計量法》第九條：“縣級以上人民政府計量行政部門對社會公用計量標準器具，部門和企業、事業單位使用的最高計量標準器具，以及用于貿易結算、安全防護、醫療衛生、環境監測方面的列入強制檢定目錄的工作計量器具，實行強制檢定。未按照規定申請檢定或者檢定不合格的，不得使用。實行強制檢定的工作計量器具的目錄和管理辦法，由國務院制定”為妥。

    觀點三：雖然兩種觀點的違反條款不同，但是對該案進行處罰所依據的條款都是《計量法實施細則》第五十一條。殊途同歸，兩種任選一種皆可。

    經過討論，案審會認為行政處罰必須以事實為依據，在推行說理式執法文書的今天，更要注重證據的充分性，定性的準確性，因此，采取第二種觀點。

    2．從何時開始計算涉案貨值金額

    觀點一：應該從最后一次檢定日期的次日，即2011年5月1９日開始計算。因為即使當事人存在故意破壞計量器具準確度的行為，也是不會主動承認故意破壞的主觀動機和供認破壞準確度的時間的，那么就應該從它在最后一次檢定合格后開始計算它的違法行為所產生的貨值；

    觀點二：應該從最后一次檢定的有效期限到期之日的次日開始計算，即2012年5月18日開始計算。因為最后一次檢定是合格的，在它的有效期內可以算它是合格的，但是一旦超過了有效期，它的準確度就難以保障，相當于失效了，所以應該從最后一次檢定有效期到期后開始計算貨值。

    觀點三：以上計算都不符合實際，違法所得應該以事實、相關證據為基礎，不能主觀臆測。最理想的辦法是先對該電子秤進行鑒定，確定存在主觀故意破壞準確度行為，以及破譯其破壞準確度的時間。但是，經專家鑒定，該電子秤的準確度是用機械元件進行調整的，而不是通過軟件程序來調整，也就沒有和調整準確度相關的時間記錄程序和內容，不能確定是否存在人為故意破壞因素，也不能對破壞準確度的時間進行破譯。因此，只有經過仔細調查相關負責人員，以及詳盡提取公司的賬冊等相關證據，查找進貨和售貨時計重出現的偏差，進行相互印證。

    經過討論，采取了第三種觀點，最終通過詳盡的調查來確定使用不合格電子秤的起始時間為2012年12月12日。

    3．關于利潤的認定

    觀點一：依據關于對《技術監督行政案件“違法所得”、“非法收入”計算的意見》具體實施的復函（技術監督局法發[1992]491號）和關于計量違法案件有關違法所得計算問題的復函（質檢法函（2004）215號），可以認定其全部經營額為“違法所得”、“非法收入”；

    觀點二：上述關于違法所得的計算方法是要有前提條件的，即（一）相對人故意違法的；（二）生產、銷售、進口的產品屬于劣質品；（三）法律、法規、規章明確規定對產品予以沒收，或監督銷毀的。但是，本案不能確定相對人存在故意違法，應該依據技監局法發第〔1990〕485號中的有關規定：技術監督行政案件中“違法所得”、“非法收入”如何理解、如何計算？……三、有關技術監督行政案件“違法所得”、“非法收入”按以下方法確定：……（三）對于使用不合格計量器具、破壞計量器具準確度或者偽造數據的，其“違法所得”以標稱值與實際值之差計算。

    經討論，采取第二種觀點。

    【啟 示】

    一是該案的關鍵是對案件的定性：破壞準確度還是使用不合格計量器具。執法人員以事實為依據，以法律為準繩。最終以充分的證據來認定該案為使用不合格計量器具案。

    二是帶有技術執法特點。計量檢定人員只用攜帶簡便的計量工具，即１臺合格電子秤以及幾個標準法碼，甚至只帶標準法碼，就可以在現場進行快速檢測，輕松鎖定涉嫌違法行為的主要證據。

    三是取證環環相扣。對該酒店的負責人、電子秤使用人員、管理人員等相關人員進行了全面調查，查閱、復制了賬冊、發票等相關材料，相互印證。

    開展該類案件的查處工作需要注意以下幾點：一是查處之前要做好準備工作，查清電子秤的量程、精度等級，確定偏差標準值。二是現場要做好控制，盡快控制臺秤以及電源，防止按鍵復位和電源復位，緊接著由計量人員按鍵測試是否是作弊秤。三是如果發現準確度超出偏差標準值，有涉嫌違法使用不合格計量器具行為的，應固定證據，即拍照，以及采取扣押等行政強制措施，并填寫相關執法文書。