2016 年《中國質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督》雜志最后一期的案例沙龍欄目刊載了劉永興同仁提供的《本案計量違法所得如何計算》的案例，就 A 縣質(zhì)監(jiān)局查處的 B 酒店使用一臺未經(jīng)法定計量檢定且不合格電子計價秤（ACS-30 型）進行河、海鮮稱重結(jié)算的違法行為，如何計算違法所得的歧義問題進行意見征詢。

使用列入強制檢定目錄的計量器具的違法行為的表現(xiàn)方式對于列入強制檢定目錄的計量器具在實際的行政管理中的違法風(fēng)險連接點主要有兩個——是否依法進行了強制檢定和計量器具本身是否符合計量允差范圍。未依法進行強制檢定的構(gòu)成了使用未經(jīng)檢定的計量器具的違法行為。如果計量器具本身計量稱重合格，則此時的違法行為符合《計量法實施細則》第四十六條“屬于強制檢定范圍的計量器具，未按照規(guī)定申請檢定”的表述，對違法者可以予以“責(zé)令其停止使用，可并處 1000 元以下的罰款”的行政處罰。如果使用既未依法強制檢定又是不合格的計量器具，則違反了第五十一條“使用不合格計量器具或者破壞計量器具準確度和偽造數(shù)據(jù)”的規(guī)定，因為這里存在一個經(jīng)強制檢定的計量器具就是合格的計量器具的假定。只是在使用計量器具過程中由于保管或者使用不當(dāng)?shù)倪^失造成計量器具不合格，或者出于主觀故意，故意破壞計量器具準確度和偽造數(shù)據(jù)以及二者的疊加。至于上述使用環(huán)節(jié)計量違法行為的表現(xiàn)方式有幾種，運用簡單的排列組合知識便可推算出來。

行政違法是否必須要求存在主觀故意

綜合分析本案的案情介紹，大致可以得出 B 酒店由于沒有違法的主觀故意，所以也不存在違反強制檢定計量器具管理秩序的違法行為，至少在本案中可以不予追究。對此主張應(yīng)持保留態(tài)度。理由有三：一是不能機械的把犯罪構(gòu)成的原理套用到對行政違法行為的認定上。犯罪構(gòu)成從主觀方面而言，遵循以存在主觀故意為原則、主觀過失為例外的規(guī)定，也就是只有那些造成重大個人和國家財產(chǎn)損失以及人身傷害才有可能納入刑罰的適用范疇。而對于行政管理而言，規(guī)定的就是必須執(zhí)行的。當(dāng)然，在追究行政違法過程中，主觀是否存在故意以及主觀過錯的大小，可能成為量罰輕重的考慮因素。二是對《計量法實施細則》文義表述分析，第五十一條“使用不合格計量器具或者破壞計量器具準確度和偽造數(shù)據(jù)”條文表述隱含的前提是該計量器具已經(jīng)計量檢定合格，但由于使用不當(dāng)過失的造成計量器具不合格，或者故意破壞其準確度和偽造數(shù)據(jù)。可見對于計量器具使用環(huán)節(jié)的違法行為無論是過失亦或故意都要追究的。三是相關(guān)的審判案例中也有類似的主張。在最高人民法院行政審判庭編寫的《中國行政審判案例》第 153 號“劉立公訴遼寧省錦州市工商行政管理局古塔分局工商行政處罰案”，對于行政違法構(gòu)成是否需要考量相對人的主觀狀態(tài)，在判決理由的評析中言明“違法構(gòu)成即認定違法的具體法律標(biāo)準，法律規(guī)定需要考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，則應(yīng)考慮，沒有法律規(guī)定，違法構(gòu)成不應(yīng)包括當(dāng)事人的主觀狀態(tài)。”

也就是說，對于行政管理秩序的違反與否是認定行政相對人存在違法行為以致接受處罰的根本認定標(biāo)準。在本案中，B 酒店所謂沒有對其使用的電子計價秤進行強制計量檢定，表述為“未存在故意行為”，言外之意就不存在違法行為亦不予處罰的認定是不適當(dāng)?shù)摹?/span>

違法所得如何計算

行政處罰的兩個根本原則就是任何人不能從自己的違法行為中得到好處和通過行政處罰使其教育，即在行政處罰中要堅持合法性與合理性相結(jié)合。由國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布自 2004 年 12 月 1 日起施行的《零售商品稱重計量監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，零售商品經(jīng)銷者銷售商品時，必須使用合格的計量器具，其最大允許誤差應(yīng)當(dāng)優(yōu)于或等于所銷售商品的負偏差。”并根據(jù)食品品種、價格檔次和稱重范圍給出了允差的范圍。結(jié)合本案中就違法所得給出的兩種計算意見，筆者倒是覺得以 B 酒店從 2015 年 7 月 31 日投入使用至 2016 年 2 月 25 日查獲之日期間，以貨值總額乘以該臺電子計價秤示值誤差減去最大允差值后來計算該酒店的違法所得更為合法合理。其一，規(guī)定的就是執(zhí)行的決定了在行政處罰中對違法行為存在與否，進一步說本案中的電子計價秤合格與否的認定，適用的是過錯推定歸責(zé)標(biāo)準。即只要 B 酒店提供的證據(jù)不足以推翻對其使用不合格計量器具這一違法行為的認定，上述期間內(nèi)的稱重誤差即應(yīng)視為計算其違法所得的基準。其二，任何計量量值都不可能做到絕對的真實，所以才有了法定允差的規(guī)定。如果不把法定的允差剝離出來，既不合理不合法，更不能真正起到懲戒教育的作用。其三，行政效率的原則決定了不可能像第二種意見那樣進行理論上的求證，概算為之即可。

由于沒收違法所得并以違法所得為基數(shù)給予行政罰款一般是行政處罰實踐中適用最多的執(zhí)法模式。不該如何處理，產(chǎn)生以下三種不同意見。

第一種意見認為，電梯緊急報警裝置是電梯定期檢驗的一個重要項目，現(xiàn)在 B 公司不積極整改 C 特檢院在定期檢驗中發(fā)現(xiàn)的安全問題，通過弄虛作假，提供虛假整改情況，導(dǎo)致 C 特檢院出具了檢驗合格的電梯檢驗報告，但實際上 B 公司使用的這臺電梯處于不合格狀態(tài)。B 公司的上述行為構(gòu)成使用檢驗不合格電梯的行為，違反《特種設(shè)備安全法》第 40 條第三款規(guī)定，依據(jù)《特種設(shè)備安全法》第 84 條第一項進行處罰。

第二種意見認為，C 特檢院檢驗人員沒有對 B 公司整改情況進行現(xiàn)場復(fù)查，簡單依據(jù) B 公司的整改報告就出具檢驗結(jié)論為合格的檢驗報告，C 特檢院構(gòu)成出具虛假檢驗報告的行為，違反《特種設(shè)備安全法》第 53 條規(guī)定，依據(jù)《特種設(shè)備安全法》第 93 條第三項對 C 特檢院及其檢驗人員進行處罰。

第三種意見認為，不光要追究 B 公司和 C 特檢院及其檢驗人員的法律責(zé)任，還要查清這臺電梯的維護保養(yǎng)單位是否應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。具體通過現(xiàn)場查看電梯的維護保養(yǎng)記錄，是否按安全技術(shù)規(guī)范規(guī)定進行了維護保養(yǎng)，對電梯緊急報警裝置失效是否有發(fā)現(xiàn)，并及時報告 B 公司。

具體如何處理，請各位同仁賜教。